为此，应将《民法通则意见》第67条第2款与无行为能力、限制行为能力的判决认定制度衔接起来，即未经法院通过特别程序判决认定，不能否定表意人的完全行为能力，但通过证明其意思能力缺失而使其法律行为归于无效，[46]同样能起到保护意思能力欠缺者的效果。
希望这三篇论文能够起到抛砖引玉的作用。在这份意见书里，这些一流法学家们认为可能存在刑讯逼供，刑讯逼供影响了有效打击犯罪应尽快建立刑讯逼供举证责任倒置制度应从打击犯罪至上到保障人权至上坏蛋也要被公正对待改判是为了保障人权等等。
如认为合法性优先于客观性。法律思维与法治思维共同指向中国法治建设的实践。小案如妻子告发丈夫案[3]、枪口抬高一厘米案[4]，也是如此。如法律解释是法教义学的重要内容，但法律解释也包括目的解释、学理解释，并不排斥价值判断。{6}224法官就是要将法律不能说的话说出来。
普遍性寓于特殊性之中，从特殊性到普遍性，是一个抽象、归纳、概括的过程，这一过程就是(法)理论思维的过程。这就说明，法学归根结底是一门(思想)理论性的学问。攻击性紧急避险中的社会连带理论、《民法总则》的紧急救助条款及相关的医疗条例中可以推导出的我国法律体系中已经存在推定的同意，且法秩序鼓励国民实施救助行为，从而赋予了推定的同意合法性。
[68]概言之，无论是尊严的概念，还是何种情况下侵犯了人性尊严，学界都没有达成统一共识，以这样一个尚存争议的概念来决定人的生死，未免过于儿戏。详言之，订立社会契约的目的，是卫护和保障每个结合者的人身和财富[72]，这些人身和财富使得法益主体可以在法律允许的范围内自由自在的生活。[32]参见〔美〕约翰•罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2011年，第5页。（二）合法性——我国整体法秩序鼓励推定的同意 上文已经从政治哲学的角度论述了推定同意之合理性，然而，此概念为超法规的违法阻却事由，[51]若要赋予其法律上的效力，还需从法律的层面对其加以证明。
本文跳出法学的范畴，以罗尔斯的无知之幕为切入点，从政治哲学的层面为其探求理论依据，具有较为明显的理论创新性，也达到相当的理论深度。为了让病患减少无意义的痛苦，带着最后一丝作为人的尊严死去，2012年，医学界的人大代表向十一届全国人大五次会议提交议案，建议制定行政法规或规章在全社会推广尊严死，并被列为正式议案，这也让尊严死的合法性问题开始成为法学界、医学界乃至伦理学界共同关注的焦点问题。
然而无论学说如何强调要从法益主体的角度出发，最终都是由第三人替法益主体做出选择，如此做法难免有喧宾夺主之嫌，也始终无法回答为何第三人替法益主体做出的同意能够在法律上具有如同被害人承诺一般的效力这一疑问。在生命法益可以承诺之前提下，安乐死因得到了被害人现实的承诺，当然能够阻却违法。导师推荐意见 魏超博士《论推定同意的正当化依据及范围——以无知之幕为切入点》一文具有重要的理论与实践意义。域外学者对于权利侵害型推定的同意所举之例多为朋友不在时，抽了他一根烟，或者怕赶不上火车，在未经朋友允许的情况下骑朋友的自行车去火车站，此类案例在我国均会因为不满足数额而被排除在盗窃罪的构成要件之外，根据司法解释，盗窃罪需要达到1000元以上方成立犯罪，在日常生活中，1000元对于普通百姓而言并非小数目，若行为人有急用，未经同意便取走了朋友放在桌上的1000元现金，随后立即归还或者通知了朋友，也可以认定为没有非法占有目的而不成立盗窃罪，没有必要先认为其符合盗窃罪的犯罪构成，再用推定的同意将其出罪，倘若真的有人为了自己或者第三人的利益而侵害他人法益，且罪量已经满足构成要件之情形下，若行为人所保护的法益极为重要，满足紧急避险中显著优越的法益之要求，则可以成立紧急避险，否则宜认定成立相应犯罪，因为这种法益损害已经超出了理性人的承诺的范围。
因为无知之幕剥夺了原初状态各方所有互相区别的特征。虽然在第六版书中，前田教授在推定的同意的正当化依据部分的小标题紧急避险说改为了实质的违法性判断，但其增加的判断阻却违法性的三个基准：目的的正当性、手段的相当性与行为的必要性、紧急性却与紧急避险的要求如出一辙，可见其采取的仍然是紧急避险说。《德国民法典》第678条也规定：管理事务以避免本人遭受急迫之危险为目的者，管理人仅就故意及重大过失，负其责任。其实，所有的侵害法益行为，其本质均是缩短法益存续的时间，因此共同危险情况下缩短法益存在时间的行为与其他情况下缩短法益存在时间的行为仅具有量的区别，而没有质的差异，若我们在共同危险的情况下将缩短法益存续的行为认定为合法，而在其他的场合将之认定为违法，则存在逻辑上的悖论。
综上，民法中的紧急救助与刑法上推定的同意在救助被害人、存在紧急状况等成立条件上完全相同，甚至可以说推定的同意就是未得到受助人救助要求的紧急救助，属于紧急救助的特殊形态（不包括尊严死）。[26]按其逻辑，由于我国《民法总则》第121条规定的无因管理也属于依法行使的权利的一种，故在我国法律体系中，无因管理亦可成为推定的同意的正当化依据。
因为推定的同意之关键并不在于保护被害人的法益，而在于行为时法益主体的主观意思，故即便行为人当时的情形不具有紧迫性，也可以根据对法益主体的了解而推定其同意。至于返回现实社会后，个人理念不同之疑问，既有理论其实也已经对其问题进行了解答。
学界普遍认为，推定的被害人同意属违法阻却事由，但对其正当化依据却并未进行深入研究，故整体研究水平也有较大的提升余在。[33]虽然自我决定权极为主观，难以量化，但是对其损害终究是短暂、片刻的，而本文所指的重大法益无论是程度上还是持续时间上均能够涵盖自我决定权，如重大财物的损害将使其陷入长时间的贫困，严重影响生活质量，身体的损害将使其长时间行动不便，甚至造成永久性损伤，因此在理性人眼中，重大法益的价值远超过自我决定权的价值。[51]同前注[32]，〔美〕约翰•罗尔斯书，第156页。通读全文，文献综述得当、观点明确、论证充分、表达清晰、引证规范、无抄袭行为，对于提升推定同意领域的学术研究水准具有积极的价值。事实上，被允许的风险说完全是以行为的有效性推导出侵害结果正当化，其仅根据行为时合法的盖然性可能性便使得其后发生的法益侵害之结果正当化。一方面，虽然生命法益与人性尊严何者更值得保护存在争议，但是学界一致认为，二者都是不可衡量的法益，而为了法益主体的人性尊严放弃其生命，却多少存在一些将人性尊严与生命法益进行衡量的意味，有违其不可衡量之原理。
[63]Claus Rixin (Fn 21),§ 18, Rn.21. [64]参见林山田：《刑法通论》（上册），北京大学出版社2012年增订10版，第243页。我国《民法总则》中虽然并未规定无因管理给他人造成损害的需要承担侵权责任，但其第120条对于一切侵权行为作出了概括性规定，即：民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
换言之，被容许的风险只能排除行为不法，不能排除结果不法。虽然罗尔斯的无知之幕得到了学界的众多赞誉，但也有学者对其提出了质疑，与本文相关的主要包括两个方面：第一，罗尔斯这样一个剥离了经验要素的自我如同康德的超验自我，难以担负起选择正义原则的重任。
因此，重大身体法益的价值远远高于财产法益，在为了保护他人重大身体法益而造成财产损害的情况下，应当成立推定的同意。（四）无因管理难以证明造成损害为合法行为 帕多瓦尼教授认为，由于无因管理与推定的同意在并未获得他人同意、避免他人利益受损等方面具有相同之处，故为权利人的利益而推定的同意可以纳入无因管理的范畴，其不构成犯罪的法律依据在于《刑法典》第51条第1款规定的依法行使权利或者履行义务。
按上述学者的逻辑，理性人也都会认识到，在现实社会中个人对于正义原则、平等原则的理解不同，因而会拒绝达成具有广泛性效力的社会契约，会选择一种可以自由加入、退出的社会契约，将此逻辑推到极致，则通过无知之幕不可能达成任何社会契约，所有人重回原始社会，而后部分志同道合之人达成社会契约，其余众人则放任自流。从上述部门规章中可以看出，在紧急情况下，医疗机构若无法得到本人或其亲属授权，也可以为了受助人本人的利益实施手术行为，这完全符合推定的同意的成立条件。[44]参见姚大志：《正义与善：社群主义研究》，人民出版社2014年，第25-28页。前者正如该学者所认为的，是经过讨价还价所达成的，但由于当事人的社会地位不尽相同，而每个人都想从中获得最大利益，因此优势地位方就会利用优势和权力进行威胁和恐吓，强迫对方接受不利的条件，这样达成的契约对劣势地位方显然是不公平的，他们之所以同意达成协议，也仅仅是两害相权取其轻而已。
在第一情形中，应成立推定的同意，因为相比于财产损害，重大身体法益拥有显著的优越性。财产利益之间的冲突分为两种，其一是纯财产性利益之间的冲突，即发生冲突的财物与被害人的人格权无关。
[9] 从上述论述中不难看出，对于优越利益的判断依据的不是客观尺度的法益和利益权衡，而是对法益主体的真实意志的可能性判断。但是，日本的理论及实务界均认为，本案是典型的假想防卫。
根据举轻以明重原理，故意给他人造成损害的，更不可能属于合法行为。【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2019年 【期号】2 进入专题： 推定同意 。
[29]如今，社会连带义务作为紧急避险的正当化依据已经成为德国的通说[30]，在我国也得到越来越多学者的支持。在本案中，因男子正在与醉酒女子纠葛且摆出进攻姿态，确实会让旁观者产生其正在实施不法侵害之错觉，因而存在正当防卫的事前盖然性，按照被允许的危险说之逻辑，本案应当成立正当防卫。这种牺牲对法益主体来说是对其法益支配权的行使，是其人格权的表现。但是如前所述，自利的理性人在制定拟制的同意之时已经认识到，自己在返回现实社会后也可以是一个非理性人，因此其在订立社会契约的过程中，并不仅仅考虑了理性人的诉求，而是同样考虑了非理性人的特殊需求，其做出的拟制的同意并非陷入危难之际，他人伸出援手便可以一律阻却违法，而是陷入危难之际，实施了符合当事人个人意愿的行为才可以阻却违法，换言之，理性人做出的拟制的同意是当我是理性人时，救我。
同时也都获得了自己在为了保护他人重大利益而损害他人较小权益时，不承担法律责任的权利。无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。
[48]具体到现实生活中，纵然我们不知道自己最想要什么、最希望做什么，但是我们一定清楚的知道，我不想死、不想残疾。[29]Vgl.Reinhard Merkel, Zaungg?ste??ber die Vernachl?ssigung philosophischer Argumente in der Strafrechtswissenschaft, in: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M.(Hrsg.), Vom unm?glichen Zustand des Strafrechts,1995, S.183 f. [30]Vgl.Andreas Hoyer, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,9.Aufl.,2017, S.1069. [31]王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》，《中外法学》2011年第3期。
[4]有学者认为，后者不应属于推定的同意，因为不希望自己利益受损才是人之常情，若一侵害行为不利于被害人，就没有做出推定的合理根据。罗克辛教授认为，此种情况下必须保护了明显具有优势地位的利益时，才能够以推定的同意为根据阻却违法。
